Umowa przedwstępna czyli tzw. pactum de contrahendo jest instytucją mającą na celu przygotowanie zawarcia właściwej umowy między stronami. Jej treścią jest zobowiązanie do zawarcia w przyszłości oznaczonej umowy jako umowy stanowczej (przyrzeczonej). Zobowiązanie to podejmuje jedna ze stron lub obie strony.
Zawarcie takiej umowy ma o tyle sens, że z powodu pewnych przeszkód faktycznych lub prawnych niekiedy zawarcie umowy stanowczej nie zawsze w danym momencie jest możliwe. Taką przeszkodę może stanowić np. brak zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na zakup nieruchomości przez cudzoziemca.
1. Wykładnia
Umowa przedwstępna ma charakter oświadczenia woli zapewniającego, że przyrzeczona umowa zostanie zawarta. O tym, czy dana umowa faktycznie stanowi umowę przedwstępną stanowi jej wykładnia. Przepisy Kodeksu Cywilnego nakazują tak tłumaczyć oświadczenie woli, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach zaś należy raczej badać jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
2. Forma umowy
Do ważności umowy przedwstępnej nie jest wymagana żadna forma szczególna, co oznacza, że może być ona zawarta w dowolnej formie. Nie obowiązuje tutaj forma aktu notarialnego a nawet forma pisemna, bowiem ustawa nie zastrzega dla tej czynności żadnej z wymienionych form. Z uwagi jednak na to, że w wypadku przenoszenia własności nieruchomości z umowy tej wynika zobowiązanie do świadczenia o wartości przenoszącej 2000 zł, to zgodnie z art. 75 k.c. powinna być ona stwierdzona pismem. W tym miejscu pragnę zaznaczyć, że umowy przedwstępnej nie należy mylić z umową zobowiązującą do przeniesienia własności nieruchomości, wynikającej z art.158 k.c., co niekiedy czynią tzw. "domorośli prawnicy".
3. Różnice i podobieństwa
Zarówno umowę przedwstępną, jak i umowę zobowiązującą do przeniesienia własności nieruchomości zawiera się wówczas, gdy niezwłoczne dokonanie przeniesienia własności jest z powodu przeszkód faktycznych lub prawnych niemożliwe bądź niedogodne dla stron. Obie zmierzają do osiągnięcia podobnego celu -- zobowiązania do przeniesienia własności. A zatem tylko od woli stron zależy czy skorzystają z konstrukcji umowy przedwstępnej czy z konstrukcji umowy zobowiązującej do przeniesienia własności. Można dokonać wyboru. W zależności od rodzaju umowy różnie może się przedstawiać wymaganie zachowania określonej formy szczególnej. Otóż umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości powinna być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności (ad solemnitatem). W wypadku zaś umowy przedwstępnej wymaga-nie zachowania formy szczególnej pojawia się tylko jako wymaganie ad eventum (dla osiągnięcia określonych skutków). Generalnie moc zobowiązania wynikającego z umowy przedwstępnej i umowy zobowiązującej jest identyczna. Różnicę stanowią praktycznie jedynie terminy przedawnienia (o czym w dalszej części artykułu). Oba zobowiązania mogą być egzekwowane w trybie art. 64 k.c. w związku z art.1047 k.p.c. W obu bowiem wypadkach sąd może stwierdzić obowiązek danej osoby do złożenia oznaczonego oświadczenia woli. Prawomocne orzeczenie sądu będzie zastępowało to oświadczenie. W praktyce biur zajmujących się obrotem nieruchomościami umowa przedwstępna jest wygodniejsza od umowy zobowiązującej do przeniesienia własności nieruchomości, nie trzeba bowiem z jej spisaniem iść do notariusza. Wystarczy dodać, że sama umowa właściwa przenosząca własność będzie (bo musi być, dla swej ważności) spisana przez notariusza w formie aktu notarialnego.
4. Ważność umów
Zgodnie z Kodeksem Cywilnym ( art.389 i nast.) ważność umowy przedwstępnej zależy od:
1) istotnych postanowień umowy przy-rzeczonej (tzw. essentialia negotii)
2) terminu w ciągu którego ma być ona zawarta
Owe istotne postanowienia umowy to np. dane dotyczące konkretnej nieruchomości, oznaczenie podmiotu czy choćby cena. Są to elementy, bez których umowa do skutku dojść by nie mogła. Jednakże jeśli zawieramy pewne nietypowe postanowienia, to zgodnie z wolą stron, powinny one również zostać umieszczone w umowie przedwstępnej. Umowa zaś taka ma zawierać te istotne postanowienia, które powinny znaleźć się w umowie przyrzeczonej.
W razie wyboru wariantu umowy przed-wstępnej strony muszą oznaczyć oprócz elementów istotnych także termin zawarcia umowy przyrzeczonej. W ustalonym w ten sposób terminie roszczenie staje się wymagalne i podlega rocznemu terminowi przedawnienia. Przy umowie zobowiązującej do przeniesienia własności strony mogą, lecz nie muszą, oznaczyć termin zawarcia umowy przenoszącej własność (obowiązek taki bowiem nie wynika z art. 158 k.c.). Jeżeli strony terminu tego nie oznaczą, roszczenie o zawarcie umowy stanie się wymagalne po wezwaniu zbywcy do niezwłocznego przeniesienia własności, bowiem zgodnie z art.455 k.c. jeśli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony, ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Natomiast bieg terminów przedawnienia rozpocznie się w dniu, w którym takie wezwanie mogłoby najwcześniej wystąpić.
5. Roszczenia
W tym miejscu wypada podnieść kwestię skutków prawnych jakie niesie za sobą spisanie umowy przedwstępnej bez zachowania formy aktu notarialnego. Otóż skutki te dotyczą dochodzenia roszczeń z powyższej umowy. A mianowicie z umowy przedwstępnej wynikają roszczenia
1) o zawarcie umowy przyrzeczonej
oraz
2) o naprawienie szkody poniesionej przez stronę, która liczyła na jej zawarcie, od którego strona zobowiązana uchyliła się.
Jeżeli umowa przedwstępna o przeniesienie własności nieruchomości została zawarta w formie aktu notarialnego i spełnia pozostałe warunki ważności umowy przyrzeczonej, to strona uprawniona może dochodzić zawsze zawarcia umowy przyrzeczonej. Reasumując, skutek ten polega na tym, że wierzyciel (uprawniony) może przymusowo doprowadzić do zawarcia przyrzeczonej umowy nawet wbrew woli dłużnika. Wyrok zapadły w procesie będzie równoznaczny ze złożeniem oświadczenia przez kontrahenta, który nie wykonał umowy przedwstępnej. Uprawniony ma do wyboru albo dochodzenie zawarcia umowy stanowczej, albo żądanie odszkodowania z powodu jej nie zawarcia. Umowa taka czyni bowiem zadość wymaganiem, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy. Natomiast jeśli umowa powyższa nie została zawarta w formie aktu notarialnego, uprawnionemu przysługuje tylko roszczenie o naprawienie szkody, którą uprawniony poniósł przez to, że liczył na zawarcie umowy przyrzeczonej.
Adam Mickiewicz "Dziady część III"